Hacer testamento, o discutir el que hay

Sin testamento hay que tramitar un acta notarial de declaración de herederos, que suele suponer más coste y más tiempo que el testamento que no se hizo.

Y sobre todo, sin testamento se hereda según lo que dice la ley, que no siempre coincide con lo que se imagina. Un ejemplo frecuente es el del matrimonio sin hijos que da por hecho que el cónyuge lo hereda todo: sin testamento, concurren los padres del fallecido si viven.

Un testamento sencillo se otorga ante notario y se puede cambiar tantas veces como se quiera. Como regla general, el último válido deja sin efecto los anteriores (art. 739 del Código Civil).

No se puede tocar la legítima: teniendo hijos, dos tercios del haber están reservados, aunque uno de esos dos tercios puede repartirse de forma desigual como mejora (art. 808). El tercio restante es libre.

Dentro de ese margen se puede hacer mucho más de lo que la gente cree: adjudicar bienes concretos a cada heredero, dejar el usufructo de todo al cónyuge con las fórmulas adecuadas, ordenar legados, nombrar albacea y contador partidor, y hasta hacer uno mismo la partición para que los herederos no tengan que ponerse de acuerdo después (art. 1056).

Esa última posibilidad merece considerarse: si el testador hace la partición, los herederos tienen mucho menos que negociar después.

Es válido, pero tiene requisitos estrictos: sólo pueden otorgarlo mayores de edad, ha de estar escrito todo él de puño y letra del testador, firmado por él y con expresión del año, mes y día (art. 688 del Código Civil). Escrito a ordenador no vale. Sin fecha completa, tampoco.

Y tiene plazos que se pierden con facilidad: quien lo tenga en su poder debe presentarlo ante notario dentro de los diez días siguientes a que conozca el fallecimiento (art. 690), y en todo caso debe protocolizarse dentro de los cinco años siguientes al fallecimiento (art. 689). Fuera de ese plazo, el documento deja de servir.

Por eso, si aparece un papel escrito a mano en un cajón, lo primero es llevarlo a un abogado o a un notario, no guardarlo hasta que se resuelva la discusión familiar.

Conviene ser realista: el testamento notarial tiene a su favor el juicio de capacidad del notario, así que impugnarlo exige prueba sólida, normalmente médica y documental, no impresiones. Por eso, antes de plantear nada, reviso la documentación y la prueba disponible.

• Falta de capacidad del testador en el momento de otorgarlo, que es lo que se discute en los casos de deterioro cognitivo.
• Vicios del consentimiento: engaño, captación de voluntad o presión de quien convive con el testador y lo lleva a la notaría.
• Defectos de forma, sobre todo en los testamentos ológrafos.
• Preterición de un heredero forzoso, es decir, dejar fuera a un legitimario sin mencionarlo.
• Desheredación sin causa legal expresada o sin que pueda probarse.
• Disposiciones que superan lo disponible y perjudican la legítima.

Hay tres cuestiones que conviene preparar con calma antes de la firma: cómo proteger al cónyuge sin perjudicar a los hijos, qué hacer si hay un hijo con discapacidad y cómo evitar que la casa acabe en una comunidad difícil de gestionar. El asesoramiento del abogado y el del notario se complementan: yo estudio contigo la situación familiar y patrimonial y preparo las disposiciones, y el notario asesora en el otorgamiento y autoriza el testamento.

También conviene revisar lo que está fuera del testamento y puede pesar tanto como él: los seguros de vida con beneficiario designado, las cuentas con varios titulares y los planes de pensiones. Un testamento cuidado con un seguro mal designado puede descolocar el reparto previsto.